فهم دینى در آزمون تدوین قانون اساسى

نوع مقاله: مقاله پژوهشی


قسمت دوم
توضیح و یادآورى:
در شماره پیشین اشارت شد که فهم دینى و فقاهت شیعى در صد ساله اخیر با دو تجربه گرانبها برخورد کرد:

تجربه نخستین انقلاب مشروطه بود که فقهاى شیعى را با قانون نویسى درگیر کرد و فقه و دیانت را از زاویه زندگى فردى به دائره (عمل جمعى) کشاند. گرچه آن آزمون تجربه اى اولیه بود; امّا در مجموع در پیش دید ایشان مسائل مختلف را ترسیم کرد. مسائلى چون قانونگذارى رأى اکثریت مساوات آزادى و...

تجربه دوّم انقلاب اسلامى ایران بود که به جهات مختلف موقعیتى متمایز بود. اولاً انقلاب ماهیتى دینى داشت. ثانیاً رهبرى آن در دست فقهى برجسته و مرجعى والا مرتبه بود و ثالثاً رهبرى اصلى نهضت و ارکان نظام را عهده دار شد.

این مجموعه ایجاب مى کند که به تجربه این دوره نگاهى دقیق و عمیق صورت گیرد و نوع سؤالات و پاسخها در روند قانونگذارى واجرا مورد بررسى و کندو کاو قرار گیرد.
قانون اساسى جمهورى اسلامى از موقعیتهاى مهم است. زیرا در محفل قانونگذاران شخصیتهاى عالیرتبه فقهى و دینى حضور داشتند. بنابراین سؤالات مطرح شده و پاسخها و نظریات مى توانند موضوع یک تحقیق گسترده و جدى قرار گیرند.

در این مقالات که به اشارت و ایجاز عبور شده است کوشش خواهد شد که مقولاتى که قانون با دین و فقه ارتباط یافته روایت و ارزیابى شود. هدف آن است که از یک سو موضوعات قانونى ـ فقهى خود را بنمایاند و از دیگر سوى دیدگاهها و آراى بزرگان محفل خبرگان قانون اساسى روشن شود تا به عنوان گامهاى نخستین در برخورد دین و فقاهت با موضوعات مستحدثه و عام البلوا و یا مهم مورد دقت و ارزیابى قرار گیرد. بدان امید که این سلسله مباحث مفید افتد و در ارتباط پویاى (دیانت) و (فقاهت) با مسائل نو مؤثر باشد.
قلمرو آزادى
شرایط معاصر صفحه جدیدى را در برابر (فقه اسلامى) و داورى آن درباره آزادى گشوده است. گرچه شاید شؤون مختلف آزادى از دیرباز مورد گفت و گو بوده و کم و بیش آراى منقّح و غیر منقّح در این مورد مى توان یافت. اما تأکید فهم سیاسى ـ اجتماعى معاصر بر عنصر آزادى چیزى است که در ابعاد مختلف بى سابقه مى نماید. در این مجال فرصت بسط کلام در این مقوله نیست; امّا به چند تحوّل ماهوى طرح بحث آزادى در دوره کنونى اشاره مى شود:

1 . با آن که شیفتگى به (آزادى) مسأله اى غریزى و قدیمى است امّا مى توان ادعا داشت که این مسأله براى جوامع و دولتها در سطح (امنیت)و (معاش) اهمیت نداشته است. جوامع انتظار اصلى شان از دولتها تأمین آن دو بوده است و دولتهاى موفق نیز عمدتاً در جهت تأمین (رفاه) و (امنیت) تلاش داشته اند. شاید بتوان گفت که امواج (انقلاب فرانسه) و پیش زمینه ها و دستاوردهاى آن در تغییر و تحول این تلقى به شدّت مؤثر افتاد. از این دوره به بعد به مرور بر نقش (آزادى) واهمیت آن
در اهداف برنامه اى دولتها تأکید شدو نقشى همانند (امنیت) و (رفاه) را پیدا کرد این دگرگونى نقشى اندک نداشت و بالتبع بسیارى از معادلات مفهومى و ارزشى را دگرگون ساخت.

2 . در دوره اخیر (آزادى) به عنوان (حق) فرض شد و نه یک فضیلت و نعمت. این نکته خود تغییر جدى و اساسى بود. از دیر زمان در منقبت آزادى سخن بسیار بود. گویندگان سرایندگان و نویسندگان در ارزش و جایگاه آن دادِ سخن دادند و از آن ستایشها کردند; امّامدافعان (آزادى) در دوره کنونى این تصویر را پروراندند که آزادى حق انسان و جوامع است و چیزى است مشابه حق مالکیت.

بر این تصویر بنیادهاى رفیع در حقوق سیاست قضاوت و دهها مقوله دیگر پایه ریزى شد.

3 . در دوره معاصر به آزادى به عنوان (حقِّ اهمّ) مى نگرند و در تعارض حقوق عمدتاً جانب آن را مى گیرند. این نکته گرچه شاید موارد توافق عام نباشد; اما فلاسفه سیاسى که به (دموکراسى) و آزادى شیفتگى بیشتر نشان مى دهند بر این نکته تأکید دارند. در بینش افرد یادشده (آزادى) حق وتو و قانون حاکم به شمار مى رود و نقشى معادل (قوانین ثانوى) در فقه اسلامى را داراست. همان گونه که یک فقیه شیعى از قانونِ لاضررو عسر وحرج و امثال آن استفاده مى کند و آن را ابزارى براى حل تعارضات قرار مى دهد فلسفه جدید دموکراسى نیز چنان ارزشى را براى (آزادى) ابراز مى کند. با این تلقى است که مرزها متعارف اخلاق حقوق و... را در هم مى شکند و قواعد و احکام نوى را در مقولات یاد شده بنا مى نهد.

مسائل یاد شده گوشه اى از تغییر ماهوى طرح بحث (آزادى) در دوره کنونى بود. جامعه فقهى و شیعى ایران از عصر مشروطه باعنوان (آزادى) مواجه شد; امّا مى توان این دعوى را داشت که چندان به تفاوتهاى ماهوى این واژه در طول زمان بذل توجه نکرد و با آن مشابه تلقى دیرین برخورد کرد. دفاع عالمان و متدینان مشروطه خواه از (آزادى) کم و بیش این حقیقت را نشان داد. آنان تلقى
ساده و بسیطى از مفهوم آزادى داشتند و براى آن تلقى اولیه و دیرین دلیل و برهان آوردند و با گنجانیدن اصل آزادى در قانون مشروطه اقدام کردند.

در انقلاب اسلامى ایران این حادثه تکرار شد. شعار (آزادى) گرچه یکى از شعارهاى محورى نهضت بود و در کنار استقلال و حکومت اسلامى مورد تأیید قرار گرفت; امّا به راستى تلقى از این عنوان چه بود؟ قدر جامع در برداشتها این بود که نظام استبدادى و آزادى بر انداز شاهنشاهى مورد نفرت قرار گرفت امّا این اصل در دائره اخلاق و حقوق چه تواناییها و کاربردهایى دارد چندان مورد توافق و اجماع نظر نبود.

به عنوان نمونه به دو مورد که در هنگام تدوین قانون اساسى مورد بحث و گو بودند اشاره مى کنیم:

1 . آزادى بیان: در پیش نویس قانون اساسى و نیز اصل 24 بر آزادى بیان اعم از گفتار نوشتار و تصویر تأکید شد. اما دغدغه هایى در میان بود. از جمله در متن پیشنهادى گروه آمده بود:

(بیان و نشر افکار و عقایدو مطالب از طریق مطبوعات سینما تأتر نوار و رسانه هاى گروهى در جهت خدمت به فرهنگ جامعه و تنویر افکار و انتقادات سازنده آزاد است و آنچه مخالف عفت عمومى توهین به شعائر دینى فاش کردن اسرار نظامى یا مخلّ به استقلال و تمامیت ارضى و امنیت عمومى کشور یا موجب گمراهى مردم باشد ممنوع است.)

این اصل پیشنهادى از جهات متعدد مورد نقد و ایراد قرار گرفت. از جمله مى گویید (یا موجب گمراهى مردم باشد) خوب چه چیز مى تواند موجب گمراه مردم باشد؟ هرکس هر چیزى را که مى نویسد به نظر خودش در جهت روشن کردن مردم است. نمى گوید من دارم چیزى را براى گمراه کردن مردم مى نویسم. شما یک چنین متنى را مى نویسید بعد مى دهید دست یک دولتى و همیشه هم مى گویید که احتمال دارد دولتهاى نابابى بیایند. خوب احتمال نمى دهید آن دولت بیاید یک چنین متنى را بگیرد و هر چه مخالف میلش شد بگوید این باعث گمراهى مردم است؟).

مشروح مذاکرات ... ج1/646.
همان گونه که مشاهده مى کنید از زاویه ابهام عنوان اصل پیشنهادى مورد انتقاد قرار گرفته است. مدافعان اصل مبناى توجیهى خویش را عرضه کرده اند. از جمله آقاى طاهرى اصفهانى گفته است:

(در مکاسب محرمه آقایان دیده اید... و در کتابهاى دیگر هم هست. اصلاً تحت عنوان کتابهاى ضالّه و مضلّه عنوانى دارند... که خرید و فروش اینها حرام است).

از دفاع فوق استفاده مى شود که تنظیم کنندگان اصل به عنوان کتابهاى ضلال توجه داشته اند. آقاى سبحانى اظهار داشته:

(ما واقعاً براى نشر کتب ضالّه خصوصاً کتابهایى که در ردّ خدا و رد این مسائل مى نویسند باید یک قانون گویا و رسا داشته باشیم. تا این کتابها به این گستردگى همه جا را نگیرد. آیاآزادى بیان تا این حد هست؟ فرض کنید یک نفر در ردّ رسالت پیامبر اکرم(ص) در کمال ادب در رد قرآن در کمال ادب مطالبى بنویسد. آیا ما مى توانیم اینها راتحت عنوان آزادى بیان و قلم به کشور اسلامى تجویز کنیم؟).

1/649
مجموع این مذاکرات در عین بازگو کردن دیدگاهها و نقاط بحث انگیز نمایانگر این نکته نیز هست که ابعاد اصل آزادى جایگاه و تعریف حقوقى ـ ارزشى خود را نیافته است و فقه اسلامى در تعارض و تقابل بینش سنتى و تلقى غربى ره مى پوید. از یک سو قداست اصل آزادى در حقوق مدنى جدید چنان است که از آن نمى توان به راحتى چشم پوشید; از سوى دیگر عناوین فقهى چون کتابهاى ضلال و... وجود دارند که کلاً تصویرى دیگر از قلمرو و محدوده آزادى عرضه مى دارند.

این تفاوت تلقّیها موجب شد که در نهایت اصل آزادى بیان در قالبى کلى و مبهم تصویب گردد:

(نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آن که مخلّ به مبانى اسلام یا حقوق عمومى باشد. تفصیل آن را قانون معین مى کند.)

2 . آزادى احزاب: فعالیت انجمنها و احزاب از ویژگیهاى بارز تمدن جدید است. گرچه سازمانهاى سیاسى علنى و یا غیر علنى سابقه اى طولانى دارند امّا فعالیت احزاب در دوره کنونى تفاوتها جدى پیدا کرده است. از جمله نقش چشمگیر و مؤثر احزاب در قدرت سیاسى در اختیار داشتن ابزارهاى قانونى براى طرح و ابراز و پیشبرد آراء و انظار و...

طرح مسأله (احزاب) در قانون اساسى جمهورى اسلامى با مسائل و چند و چونهاى مختلف رو به رو شد. اولین پرسش مشروعیت (احزاب) بود. این سؤال. گرچه فراگیر و جدّى نبود وجوّ مجلس قانونگذارى پذیراى آن نشد ولى در مجموع به عنوان یک دیدگاه در موقع تصویب قانون اساسى طرح شد.آقاى فاتحى اظهار کرده بود.

(این نظر شخص خود بنده است... این انقلاب در سایه وحدت اقشار مختلف به دست آمده است... هرچه اجتماع فشرده تر باشد پیشبرد کارمان بهتر است. پس بنابراین (الا ان حزب اللّه هم المفلحون) و(اعتصموا بحبل اللّه جمیعاً ولاتفرقوا) برداشت شخص من این است که میان خود مسلمین به
عنوان حزب اجازه نمى دهد... ما فقط یک حزب داریم آن هم حزب خداست. بله شما خواهید گفت دیگر جمعیتهایى نداریم. جمعیتهایى داریم ولى در چهارچوب اسلام تشکیل مى شود.مثلاً مؤسساتى یا جمعیتهایى تشکیل مى شود. شور و تبادل نظر مى کنند که به آن هم به اصطلاح دیگر حزب گفته نمى شود ... پس تشکیل حزب از نظر برداشت شخص من از اسلام صحیح نیست. به تمام ادیان و حتى به تمام احزاب اعلام مى کنم و با آنها مباحثه مى کنم.)

1/680
همان گونه که مشاهده مى کنید مشروعیت (احزاب) مورد نقد قرار گرفته است. اولاً ناسازگار با وحدت مسلمانان شناخته شده و ثانیاً گفته شده است که با آیاتى که از حزب الهى و احد سخن مى گوید تنافى دارد.

این دیدگاه در مجلس قانونگذارى قانون اساسى طرفدار نیافت و حتى مورد پى گیر و نقد و ایراد نمایندگان هم قرار نگرفت. این خودنشان مى دهد که تلقى حاکم در مجلس پذیرش (احزاب) بود. در این مطلب جوّ آغازین انقلاب که دوره فعالیتهاى گسترده گروهها و احزاب سیاسى بود تأثیرى جدّى داشت.

مقوله دیگرى که در مورد (احزاب) مورد بحث و کاوش قرار گرفت قلمرو فعالیت احزاب بود. آیا مثلاً احزاب و جمعیتهاى کمونیستى در فعالیت سیاسى ـ عقیدتى آزادند؟ همچنین احزاب و سازمانهایى که با اصل نظام همراه نیستند و در راه سقوط و تغییر آن مى کوشند امّا درگیرى مسلحانه را دنبال نمى کنند؟ و پرسشهاى دیگر که در مورد فعالیت احزاب مطرح است. آقاى موسوى تبریزى در دفاع: اصل آزادى احزاب وقلمرو آن گفته است:

(اصل آزادى خدادادى [است]. بشر حتى در اختیار دین هم آزاد است... ما مى گوییم احزاب حتى کمونیست (یک حزبى که نه به مبدأ معتقد است و نه به معاد) حتى در ترویج مرام خودش آزاد است...اصلاً مرام احزاب اگر مختلف و متضاد با هم نباشند دیگر
معنى ندارد... بنابراین ما مى گوییم حزب کمونیست آزاد است حتى در ترویج مرام خودش. اگر آزاد نباشد پس این چطور حزبى است).

شهید بهشتى نیز در طرح و تفسیر اصل پیشنهادى گروه ابراز مى دارد:

(تهیه کنندگان در گروه سه هم مى خواستند این را بگویند که تشکیل گروههایى براى بیان و اظهار نظر و بحث و گفت و گو پیرامون مسائل مختلف فکر بشرى آزاد است ولو خود این مسائل و خود این آراء آرایى باشد که مطابق با موازین اسلام نباشد و آنچه آزاد نیست عبارت است از مجامع و احزاب وجمعیتهایى که وجود آنها در هم شکننده وسست کننده مبانى اسلام و جمهورى اسلامى باشد)

ج1/670
در بیانات فوق فعالیت احزاب و ارائه دیدگاههایشان هر چند ناهمساز با دیدگاههاى اسلامى مجاز دانسته شده است. در نقطه مقابل کسانى فعالیت این گونه احزاب را ممنوع دانسته اند و یا آن را باعلامت سؤال مواجه دیده اند. از
جمله آقاى یزدى گفته اند:

(سؤال من راجع به همین کلمه احزاب و شمول آن حتى احزاب ضد اسلامى است که جهات مختلف داشت که بعضى از جهات آن جواب داده شد. ولى یک جهتش که تفاوت با مسأله اى که در اصل قبل بود (که اگر چیزى موجب گمراهى باشد ممنوع است) این مسأله را چطور مى شود حل کرد؟ ... اگر یک حزبى مثلاً حزب کمونیست که فرمودید در بیان عقاید آزاد است تا جایى که اقدامى علیه امنیت و استقلال کشور نکند امّا نسبت به این که موجب گمراهى افراد باشد که در اصل قبل ممنوع اعلام مى شود این دو با هم تفاوت دارد).

2/672

حق حاکمیت ملى
با مراجعه به مذاکرات قانون اساسى در مورد اصل 56 (اصل حق حاکمیت ملى) مى توان این جمع بندى را داشت که دو مسأله اصلى مورد بحث و گفت و گو بود: یکى تصویر اصل حاکمیت ملى و دیگر همسازى آن با اصل ولایت فقیه.

در مورد بحث اوّل مى توان این دعوى را داشت که تلقى حاضران یکسان نبود. برخى آن را به (اعمال حاکمیت) معنى مى کردند از جمله آقاى (سبحانى) اظهار داشته است:

(اگر فقیه بخواهد اعمال ولایت بکند مستقیماً که اعمال ولایت نخواهد کرد بلکه قهراً آن ولایتى را که دارد به وسیله ٌمردم اعمال خواهد کرد و این اعمال ولایت را ما مى گوییم: حاکمیت ملى).

ج1/515
برخى دیگر از نمایندگان حق حاکمیت ملى را معادل حق تعیین سرنوشت گرفته اند.

از جمله آقاى مکارم شیرازى) گفته است:

(این اصل یک مطلب پیچیده اى را بیان نمى کند... استدلال هم مى کنیم که (ان اللّه لایغیر ما بقوم حتى یغیروا ما بانفسهم) سرنوشت همه مردم به دست خودشان است و هر تغییرى پیدا شود باید از ناحیه خودشان باشد...حق حاکمیت که همان حق
تعیین سرنوشت اجتماعى است وقتى تفسیر شده است دیگر جایى براى ابهام و بحث باقى نمى ماند.)

جمعى دیگر از نمایندگان تلقى دیگرى را از اصل حاکمیت ملى ارائه کرده اند. آنان این اصل را به معناى (اتکاى حکومت به آراى مردم) گرفته اند. از جمله شهید هاشمى نژاد در مخالفت بااصل حاکمیت ملى آن را تکرار اصل (امور کشور باید به اتکاى آراى عمومى اداره شود) دانسته و در ادامه گفته است:

(این اصل مضمون همان اصل است. بنابراین ضرورتى ندارد که مکرر در مکرر این را ذکر کنیم).

تلقیات متعارض و یا متفاوت از این اصل روند تصویب را با دشوارى مواجه ساخت. شهید بهشتى در جمع بندى و ارائه تلقى خود چنین اظهار کرده است:

(حق حاکمیت بر این اساس مطرح شده که آیا در جامعه بشرى فردى خانواده اى گروهى بالذات حق حکومت بر دیگران دارند یا خیر؟ آیا حق حاکمت از چه چیز ناشى مى شود؟ از نژاد خاص؟ از سلسله خاص؟ ازیکى از ویژگیها؟ یا حق حاکمیت عوض تعیین نفى مى کند که گروهى سلسله اى و یا قشرى اولویت ذاتى داشته باشند؟

در مورد حاکمیت این یکى از شؤون اصلى حق حاکمیت است. یک شأن دیگرى هم در بعضى کشورها دارد و آن این است که حق قانونگذارى و تدوین قانون هم از مردم ریشه مى گیرد. این هم یک شاخه دیگر از حق حاکمیت است.)

1/522
بیانات فوق تعبیرى دقیق و صحیح از اصل حاکمیت ملى است. این اصل یکى از ابعاد عناصر بنیادى حکومتهاى مدنى جدید بوده و هست. در این حکومتها نه تنها مقامات اجرایى بلکه بنیادها و احکام قانونى نیز متکى برخواست و رأى ملت است. به دیگر سخن تشریع و قانونگذارى نیز در قلمرو خواست و رأى ملت قرار دارد. دقیقاً در همین جاست که این پرسش رخ مى نماید که آیا پذیرش حکومت مذهبى با اصل حاکمیت ملّى همسازى مى تواند داشته باشد؟ آیا اگر اکثریت جامعه خواستند از یک قانون مذهبى سرپیچى کنند آیا این رأى عمومى متّبع و لازم الاجرا است؟ اصل حاکمیت ملّى بدان پاسخ مثبت مى دهد. امّا آیا در حکومت مذهبى مى توان پذیراى آن بود؟

سخن دیگرى که در اصل حاکمیت ملى مطرح بود همسازى و یا ناهمسازى آن با اصل ولایت فقیه بود. از جمله آقاى حیدرى گفته است:

(نمى دانم چطور آقایان تفسیر مى کنند و حق تعیین سرنوشت چیست و با توجه به اصل ولایت فقیه معناى ولایت چیست؟ آیا منظور از عبارت (تعیین سرنوشت طبق سرنوشتى که خدا براى ملت تعیین فرموده است (بیانگر آن سرنوشتى است که خدا تعیین کرده است؟آن وقت چطور این حق را یک دفعه به فقیه مى دهیم و یک دفعه مستقیماً به ملّت مى دهیم؟)

1/519
در پاسخ این شبهه مدافعان از این زاویه نگریسته اند که چون (ولى فقیه) به انتخاب اکثریت مردم (مستقیم یا غیر مستقیم) برگزیده مى شود دو اصل (ولایت فقیه) و (حاکمیت ملى) تعارض با هم ندارند. از جمله شهید بهشتى گفته است:

(اصل پنجم (ولایت فقیه) فارغ از نقش مردم نیست وقتى که اصل پنجم را به آن صورت قبول کردید که چه فرد باشد چه شورا باشد اینها به هر حال با انتخاب مردم و با پذیرش مردم سر و کار دارد تا او نباشد تمامیت ندارد و شأنیت هم ندارد... بنابراین تا این جا منافاتى به نظر نمى رسد.)

1/523
برخى دیگر ازمدافعان با تلقى خاص خود از اصل حاکمیت ملى پاسخ داده اند. از جمله آقاى سبحانى که اصل حاکمیت ملى را به معناى اجراى ولایت توسط مردم تفسیر کرده (که پیش از این نقل شد) در مقام رفع ناهمسازى بین دو اصل ولایت فقیه و حاکمیت ملى بر این باور است که دو اصل یاد شده در طول یکدیگر قرار دارند:

(اعمال ولایت فقیه به وسیله خود مردم است و خود مردم به اذن فقیه داراى چنین حاکمیتى خواهند بود... این اصل هیچ نوع منافاتى با اصل ولایت فقیه ندارد... در طول ولایت فقیه است.)

1/515
تفسیر آقاى سبحانى از اصل حاکمیت ملى جعل اصطلاح جدید است. در نتیجه به نوع پاسخى که از آن زاویه نگریسته شده نمى پردازیم. اما اگر اصل حاکمیت ملى را مطابق آنچه در بستر فرهنگى آن جعل و وضع شده تفسیر و معنى کنیم (یعنى منبع مشروعیت در اجرا و تقینن) در این صورت این پرسش نیز مطرح خواهد شد که آیا اصل حاکمیت ملى تا کدامین مرحله با اصل ولایت فقیه همسازى دارد؟ جداى از پذیرش رهبرى آیا در عزل مستقیم نصب و عزل مسؤولان برگزیده از سوى رهبرى سیاستگذاریهاى رهبرى و... نیز حقّ دخالت دارد یا خیر؟
تفکیک قوا
تشکیلات حکومت در غالب حکومتهاى بشرى گذشته بر اصل تمرکز قوا استوار بود. در صدر اسلام نیز چنان شیوه اى در حکومت مشاهده مى شود. حکومت پیامبر خلفاى راشدین و خلفاى اموى و عباسى بر اصل قدرت متمرکز استوار بود. اقتدار قانونى از یک نقطه آغاز مى شد و بدان نقطه ختم مى گردید. این شیوه روشى معمول در حکومتهاى بشرى بود و فقهاء اسلام نیز با آن شیوه به عنوان تنها نوع حکومت متداول رو به رو بودند.

با رواج عصر روشنگرى و انتشار فلسفه سیاسى جدید اصل تفکیک قوا مورد توجّه قرار گرفت. مدافعان این اصل معتقدند که یکى از راههاى جلوگیرى از استبداد آن است که قدرت در یک کانون متمرکز نشود. واین مسأله ایجاب مى کند که کانونهاى مختلف اقتدار که در سه قوه مجریه مقننه قضائیه شناخته شده اند مستقل از یکدیگر عمل کنند.

دیدگاه اصل تفکیک قوا از بنیادهاى رکین (دموکراسى) گردید و چونان دیگر آرا و بنیادهاى تمدن جدید به جهان اسلام راه یافت و در حکومتهاى بشرى و قوانین اساسى مسلمانان حضور پیدا کرد. از جمله در نهضت مشروطه این اصل مورد توجه قرار گرفت و در قانون اساسى مشروطه تصویب شد.

در قانون اساسى جمهورى اسلامى دو زاویه بحث در مورد اصل یاد شده دیده مى شود. اولاًاشاراتى کوتاه درباره اصل مشروعیت تفکیک قوا صورت گرفته است و ثانیاً در مورد تعداد قوا در (جمهورى اسلامى) سخن به میان آمده است. در مورد بحث اوّل تقریباً مى توان گفت بحثى جدّى و گسترده در مجالس علنى تصویب قانون اساسى صورت نگرفته است. تنها از سوى آقاى ربانى املشى در روزهاى اولیه برگزارى مجالس قانونگذارى اشاراتى مختصر انجام یافته است:

(مسأله تفکیک قوا اولاً مسأله اى است مورد بحث حتى در غرب. آیا تفکیک قوا مطلوب هست یا نه؟ همه تفکیک قوا را چیز مطلوبى نمى دانند. مطلب دوّم این که آیا در اسلام تفکیک قوا هست یا نه؟ من تصور مى کنم که مقام ولایت در اسلام قوه مجریه هست. قوه مقننه هم هست. یعنى والى و حاکم اسلامى است که بر کرسى ولایت مى نشیند و فرمان مى دهد نسبت به مقررات موسمى و موقت و بر همه مسلمانان اطاعت او واجب مى گردد).

1/62
همان گونه که ملاحظه مى کنید در بیانات فوق اصل تفکیک قوا مورد پذیرش قرار نگرفته است. بلکه در ادامه شیوه سنتى حکومت پافشارى شده است. امّا به هنگام طرح اصل تفکیک قوا (اصل 57) هیچ یک از خبرگان قانون اساسى. راجع به اصل مشروعیت سخنى نگفته اند این نکته نشان مى دهد که حاضران در محفل یاد شده در مورد اصل مشروعیت متقاعد شده بودند. بحث جدّى و جنجالى که در قانون اساسى صورت گرفت در مورد تعداد قوا بود. اصل پیشنهادى گروه مربوط تعداد قوا را پنج قوه معرفى کرده بود:

(قواى حاکم در کشور جمهورى اسلامى ایران عبارتند از: 1 . قوه مستقیم ملت 2 . قوه مقننه 3 . قوه مجریه 4 . قوه قضائیه 5 . قوه رهبرى و ارتباط میان آنها به وسیله قوه اخیر برقرار مى گردد.
اصل 15 گروه بررسى اصول.
پذیرش اصل ولایت فقیه از سوى محفل تدوین قانون اساسى این اندیشه را پدید مى آورد که در حکومت اسلامى با پذیرش ولایت فقیه کانونِ دیگر اقتدار پدید آمده است از این روى بایستى رابطه اى تعریف شده با دیگر قوا پیدا کند. هم همچنین حاضران در مجلس اعتقاد به ضرورت دخالتهاى مستقیم ملت درامور اجتماعى و سیاسى داشتند مسائلى از قبیل وجوب امر به معروف و نهى از منکر و... را شاهد بر آن دانستند. در نتیجه قواى حکومت را از سه قوه به 5 قوه رساندند و ارتباط بین قوا را از طریق رهبرى مقرر کردند.

به هنگام طرح اصل پیشنهادى از زوایاى مختلف این اصل مورد بحث قرار گرفت. از جمله آقاى رحمانى آن را نامأنوس با قوانین متداول دنیا دانست:

(تاکنون سه قوه منظورشده است و چنین نیست که یک امر اتفاقى باشد و ما در این جا کشف کرده باشیم و دیگران تاکنون نتوانسته باشند کشف کنند. یک مطلبى بگوییم که مطلب بسیار غریبى باشد ودر هیچ کدام از قوانین روى زمین اثرى نداشته باشد.)

1/540
در پاسخ این ایراد آقاى مکارم گفته است:

(این که بعضى از دوستان وحشت مى کند که در هیچ جاى دنیا بیش از این سه قوه گفته نشده اولاً ما مى دانیم جمهورى اسلامى ایران یک لوازمى پیدا کرده است که در نظامهاى دیگر نیست).

1/541
اشکال دیگر در مورد (قوه رهبرى) بود که در عرض قواى دیگر قرار داده شده بود. آقاى رحمانى در ادامه سخن گفته است که وقتى رهبرى قوه اى مجزا باشد دست رهبرى از قوا کوتاه است ودر نتیجه نقض غرض اصل ولایت فقیه خواهد بود:

(آیا مى خواهید این رهبرى فقیه را که قوه اى قرار مى دهید از دست قوه مجریه جدا بکنید؟ این نقض غرض است. فردا مى گویید قوه مجریه
نیست. قوه مقننه هم نیست. چیز دیگرى است و آن چیز هم روشن نیست.)

1/540
اشکالات دیگرى هم بر اصل پیشنهادى مطرح شد و در نهایت اصل پیشنهادى مورد تصویب قرار نگرفت. در جلسه شصت و دوّم مجلس اصل به گونه اى دیگر مطرح شد:

(قواى حاکم در جمهورى اسلامى ایران عبارتند از: قوه مقننه قوه مجریه و قوه قضائیه که زیر نظر ولایت امر و امامت است برطبق اصول آینده این قانون اعمال مى گردند. این قوا مستقل از یکدیگرند و ارتباط میان آنها به وسیله رئیس جمهور برقرار مى گردد.)

اصل فوق پذیرش شیوه متداول در تعداد قوا بود. با این تفاوت که عبارت (زیر نظر ولایت امر و امامت است) بدان افزوده گردیده است. این تعبیر با کلیت و ابهامى که دارد در حقیقت مى تواند یادآور اصل تمرکز قوا در کانون ولایت باشد. هر چند در مجموعه تحت نظارت گونه اى تفکیک صورت گرفته است.

اصل امتیاز و انحصار
از مسائل جدى و مورد ابتلا حکم امتیازات و انحصارات خصوصى و دولتى است. در قانون اساسى این مبحث مورد توجّه بود و دیدگاههاى متفاوت عرضه شد. برخى از نمایندگان مطلقا اعطاى انحصار را ممنوع دانسته اند:

(در اسلام هیچ گونه انحصار گرى نیست. یکى از ادله اش این است که لازم هر انحصارى منع دیگران است. منع دیگران از معاملاتى که در شرع مقدس جایز است. خوب مى دانید معنى اش این است که ما حلال خدا را حرام مى کنیم و حلال محمد حلال الى یوم القیمه).

/869
از سوى دیگر برخى از نمایندگان چون آقاى مکارم شیرازى راه سدّ مطلق انحصارت را نپذیرفته است:

(مباحثى که مطرح مى شود غالباً دو جنبه دارد. یک جنبه جلب منفعت و یک جنبه دفع ضرر. غالباً ما به رفع
ضرر فکر مى کنیم. جلب منفعت هم مهم است. مملکت باید اداره شود. فرض کنید فردا براى تأمین گوشت باید با یک مؤسسه داخلى انحصارى از باب اضطرار جامعه ... اگر به یک مؤسسه انحصارى بدهیم اداره مى کند. ما نباید دست را ببندیم. باید جلب منفعت را در نظر داشته باشیم. رفع ضرر را هم بکنیم.)

همچنین ایشان در پاسخ دلیل منع مشروعیت امتیاز و انحصار گفته است:

(در اصول گذشته تصویب شد که دولت مى تواند نظارت بر نیاز کند. بگوید در تهران مثلاً هزار نانوائى بیشتر نباشد. به چه وجه شرعى هزار و یکمى را محروم مى کند؟ یا در بقیه شغلهادولت مى تواند منحصر به پنجاه نفر صد نفر بر حسب نیازها بکند. و اگر ما آن را از باب حفظ نظام و عدم اختلال و ضرورت درستش کنیم بقیه مباحثى هم که در این جا مطرح است شبیه به همان حلال محمد آن جا چه شد؟ خوب همین جا [هم] بحث مى شود.)

2/870 ـ 868.
اصل یاد شده در جلسه سى و سوم به نتیجه نرسید و به جلسات بعد موکول شد. ظاهراً تا جلسه شصت و پنجم در جلسات علنى این بحث مطرح نشد.در آن جلسه اصل پیشنهادى چنین ارائه شد:

(در بخش عمومى دادن امتیاز تشکیل شرکتها و مؤسسات درامور تجارتى و صنعتى وکشاورزى و معادن و خدمات از طرف دولت ممنوع است. مگر به حکم ضرورت و به تصویب دو سوم نمایندگان مجلس شوراى ملى براى خارجیان و با تصویب اکثریت براى داخل.)

اما بحث و گفت و گوى مجدد چندان فرصت و دامنه اى نداشت و در نهایت اصل با سکوت در مورد امتیاز وانحصارات داخل و ممنوعیت مطلق انحصارات خارجى به تصویب رسید.

(در بخش عمومى دادن امتیاز تشکیل شرکتها و مؤسسات در امور تجارتى و صنعتى و کشاورزى و معادن و خدمات از طرف دولت به خارجیها مطلقا ممنوع است.)
اصل 67
سکوت اصل فوق در مورد انحصارات داخلى (دولتى یا خصوصى) به معناى تأیید آن نبود. بلکه مراجعه به مذاکرات نشان مى دهد که ریاست جلسه براى دستیابى به نتیجه قسمت مورد توافق را برگزیده و براى رأى گیرى اعلان کرده اند. شاهد بر این نکته آن است که یکى ازنمایندگان همزمان با طرح اصل فوق براى رأى گیرى اظهار مى دارد:

(نمى شود باید در مورد داخلى هم همین جا تعیین تکلیف کنید.)

3/1801

مصونیت پارلمانى
اصل مصونیت نمایندگان مجلس از مقولاتى است که در قانون اساسى مطرح شد و مورد بحث و گفت و گو قرار گرفت که آیا با اصول دادرسى و جزائى اسلامى همسازى دارد یاخیر؟

در اصل پیشنهادى چنین آمده بود:

(نمایندگان مجلس در اظهار عقیده و رأى خود کاملاً آزادند و نمى توان آنها را به مناسبت عقایدى که درمجلس اظهار کرده یا آرایى که در مقام ایفاى وظایف نمایندگى خود داده اند تعقیب یا توقیف کرد. اگر نماینده اى مرتکب جنحه یا جنایت مشهود شود مورد تعقیب قرار مى گیرد ولى جریان دستگیرى او باید فوراً به آگاهى مجلس برسد و تحقیق و دادرسى باید در حضور نماینده مبعوث مجلس انجام پذیرد در صورتى که نماینده اى به ارتکاب جرم غیر مشهود متهم شود توقیف و بازداشت او قبل از محکومیت در دادگاه مشروط به سلب مصونیت از طرف مجلس است ولى محاکمه او در دادگاه صالح به صورتى که مزاحم ایفاى وظایف نمایندگى او در اثناى دادرسى نباشد اجراى حکم قطعى داده گاه درباره او نیازى به سلب مصونیت ندارد.)

بخش اخیر اصل مورد اعتراض برخى از نمایندگان قرار گرفت. آنان از این زاویه مسأله را پى گیرى کردند که دراسلام مجرم و یا متهم به جرم قابل پى گیرى است در هر شأن و مقام که باشد. از جمله آقاى سبحانى مى گوید:
(مصونیت یک چیزى است که ریشه اسلامى ندارد. در اسلام هرکسى مجرم شد قاضى مى تواند او را احضار و محاکمه کند ومصونیت عنوانى و مقامى ریشه اسلامى ندارد).

ایشان در صحبت تفصیلى که در مخالفت بااصل مصونیت داشته همین ادعا را با توضیح و تبیین بیشتر ارائه کرده است. ایشان به حدیث نبوى (الناس امام الحق سواء) استناد کرده که مردم را در برابر قانون مساوى اعلان مى کند و آن را اصل اولى در باب قضاء دانسته و براین نکته تأکید ورزیده است که در تخصیص نمى توان بر استحسان تکیه کرد و دیگر این که اگر قرار باشد این اصل تخصیص بخورد در این صورت بین مقام وکالت با ریاست جمهورى وزارت مدیران کل و... چه تفاوتى خواهد بود؟
2/936.
شهید بهشتى در توضیح اصل مصونیت نمایندگان چنین گفته است:

(در حقیقت این مقابله با توطئه هاى احتمالى است که علیه یک شخص مسؤول مى شود و یک نوع جلوگیرى از اعمال فشارها بر نماینده است. در این جا این طور نیست که بخواهند به نماینده یک امتیاز بدهند بلکه مى خواهند او را در ایفاى وظایف نمایندگى اش از تعرضات توطئه آمیز دور نگهدارند حالا این درست است یا نه؟ اساس اش این است.)

مشروح مذاکرات ....ج2/911
آقاى خزعلى نیز به دفاع از اصل پرداخته و نکته یاد شده در کلام شهید بهشتى را تأیید و تکمیل کرده است. ایشان ابراز داشته:

(چون گاهى پست حساسى است طمع دیگران را بر مى انگیزاند و ممکن است دسیسه هایى را پى ریزى کنند. از جمله ممکن است اصل حساسى در مجلس مطرح است به نماینده اى اتهام مى زنند و او را بازداشت مى کنند تا آن اصل ازمجلس بگذرد و در نتیجه نظر یک فرد مؤثر لغو و بى تأثیر شود. بنابراین اصل یاد شده جهت پست ووظیفه است و نه شخص!)
2/933
آقاى یزدى نیز در دفاع از اصل گفته است:

(اولاً این که مسأله شخص نیست و مسأله کار است. ثانیاً قانون اهم و مهم را استحسان تعبیر نفرمائید. آقایان تکیه بر یک استحسان نکردند تکیه براصل مسلم شرعى شده است)

2/937
با تمامى مباحثات پردامنه و نقد وپاسخها پس از طرح اصل براى رأى گیرى اصل به میزان لازم رأى نیاورد. از مجموع 66 نفر حاضر در جلسه 38 رأى موافق و 14 رأى مخالف و 14 رأى ممتنع بود و در نتیجه آراء به حد نصاب لازم نرسید.

همان گونه که مشاهده شد بیشتر مخالفان از زاویه ناسازگارى اصل مصونیت با قواعد قضایى و جزایى اسلام به مخالفت پرداختند. اکنون جاى نقد و بحث زوایاى ارائه شده نیست زیرا در این مختصر روال سخن روایت و نقل فضاى دیدگاههاست و نه نقد و تحلیل آن که خود مقالات پیوسته و تفصیلى را بر مى تابد. اما اشاره به این نکته را لازم مى داند که چند و چون نمایندگان محفل قانونگذارى بیشتر بر آن اساسى بود که در مبادى فهم دینى توافق و یا هم نظرى کامل نبود. به عنوان نمونه در همین اصل آقاى قرشى اظهار مى کند:

(یک اشکال این است که نوشته شده (و تحقیق و دادرسى با حضور نماینده مبعوث مجلس صورت مى گیرد) این مدرک شرعى ندارد.)

آقاى بهشتى در پاسخ سؤال ایشان به نکته اى اساسى اشاره کرده است:

(یک سؤال از شما بکنم. مى فرمایید: خلاف شرع است یا این که براى این در شرع نصّى نداریم؟ مطلب دو چیز است. خیلى از مسائل و قوانین و آئین نامه ها مثل آئین نامه ترافیک نص شرعى ندارد ولى ما به مقتضاى مصلحت قانون وضع مى کنیم. مى فرمایید این کار خلاف نصوص شرعى است).

2/911
نکته فوق از نکات اصل بود که گه گاه مورد غفلت قرار مى گرفت و بین
مخالف شرع و آنچه سابقه شرعى ندارد خلط صورت مى گرفت. نکته دیگر که قابل ذکر مى نماید بى توجهى به ساختار هر نهاد است. در حکومتهاى پارلمانى انتظار آن مى رود که مجلس با بعد نظارتى خویش مسؤولیتهاى متعدد را ایفا کند. از جمله نظارت بر روند قوه مجریه. این بعد کار موجب مى شود که مجلس و نمایندگان آن در شرایط حساس قرار داشته باشد زیرا همیشه ممکن است که در جهت اجراى وظایف خویش مورد تهدید قوه مجریه و ابزار آن (قواى نظامى و انتظامى) قرار گیرد. از این روى براى اجراى وظایف بایستى ابزارهاى لازم را در اختیار او قرار داد تا در معرض تهدید نباشد. از این ابزارهاى پیشنهادى اصل مصونیت است. بنابراین بایستى از این زاویه به اصل یاد شده نگریست و آن را به عنوان یکى از ابزارهاى اجراى وظایف نمایندگى پذیرفت یا ردّ کرد.
تخلّفات مسؤولان
در مورد تخلفات سیاسى مسؤولان: (رئیس جمهور نخست وزیر وزرا) اصل پیشنهادى زیر براى طرح و بحث به مجلس خبرگان قانون اساسى آورده شد:

(نخست وزیر و وزیران در صورتى که متهم به خیانت سیاسى یا توطئه بر ضد امنیت کشور گردند اتهام آنها در مجلس مورد رسیدگى قرار خواهد گرفت و چنانچه اکثریت مجلس رأى به تعقیب داد هیأت عمومى دیوان عالى کشور رسیدگى به عمل مى آورد. مجازات این جرائم تابع قوانین عمومى است).

در بررسى اصل فوق مخالفان از زوایاى گوناگون به نقد آن پرداختند. از جمله آقاى سبحانى از موضعى که در مخالفت با مصونیت پارلمانى داشت با این اصل نیز برخوردکرد. ایشان اظهار داشت که مضمون اصل این است که اگر اکثریت مجلس رأى به تعقیب ندهد دیوان عالى کشور حق رسیدگى به چنین اتهامى را ندارد. و این در حقیقت همان مصونیت است. گرچه اسم آن برده نشده است و در اسلام هیچ فردى در برابر قانون مصون نیست و تمامى افراد در برابر قانون یکسان هستند. پیامبر اکرم(ص) فرمود: (الناس
امام الحق سواء)

2/1317
برخى از مدافعان در مقام پاسخ از این زاویه پیش آمدند که چون مجلس وزرا را تصویب کرده است و آنها مسؤولیت را در برابر مجلس پذیرفتند لذا براى رسیدگى به اتهام مجلس نقش پیدا مى کند. آقاى موسوى اردبیلى گفته است:

(بهتر از مجلس ... که رأى اعتماد به آنها داده و آنها را در مقامى نصب کرده است و اینها مسؤولیتى را در مقابل مجلس پذیرفته اند... مناسب تر و اولى تر از مجلس چیست؟)

آقاى فارسى در دفاع از اصل گفته که در فهم جرائم سیاسى مجلس و کمیسیونهاى آن نقشى مهم تر از قاضى تحقیق را ایفا مى کنند:

(حتماً این کمیسیون دادگسترى [مجلس] که مرکب از قضات و مجتهدین هست این صلاحیت را به اندازه یک قاضى تحقیق دارد که بفهمد اساساً جرم سیاسى به وقوع پیوسته است یا نه و اینها صلاحیتشان بیشتر از آن قاضى تحقیق است.)

2/1328
در پاسخهاى ارائه شده کمتر به زاویه مورد نظر آقاى سبحانى پرداخته شده است. در هر یک از این پاسخها مدافعان کوشیده اند استبعاد و غرابت رسیدگى مجلس به جرائم و تخلفّات سیاسى مسؤولان عالى رتبه از بین برده شود. امّا آیا این اصل گونه اى مصونیت به حساب مى آید؟ و در فرض پاسخ مثبت چگونه مى توان مشروعیت آن رااثبات کرد؟

آقاى جوادى آملى از این زاویه به اصل نگریسته و از آن دفاع کرده است:

(این که گفته شده مصونیت نخست وزیر و وزیران بر خلاف شرع است چنانکه درباره مصونیت پارلمانى نمایندگان مجلس هم همین حرف گفته شد این هم درست نیست; زیرا تخلّف آنها یا در حق اللّه است و یا در حق الناس. اگر حق اللّه باشد که از بحث بیرون است و اگر در حقّ الناس باشد چنانکه مدار سخن است مردم که صاحب حق هستند همان طورى که مى توانند از اصل حق خود
صرف نظر کنند مى توانند رضایت بدهند که تحقیق درباره تجاوز به حق آنها از راه مجلس که نمایندگان همه اقشار ملّت در آن جا شرکت دارند انجام شود و این تفاوت فقط در مقدمه رسیدگى به جرائم وزراست و آن هم به موافقت مردم که به این قانون رأى مثبت مى دهند. در نتیجه مصونیت پارلمانى و همچنین مفاد این اصل بعد از تأمل کافى درباره آن خلاف شرع نخواهد بود).

2/1362
على رغم مباحثات یاد شده این اصل چون اصل مصونیت پارلمانى رأى کافى نیاورد وتصویب نشد.بینش مساوات قانونى چه در موردوکلاو چه درمورد وزراء و نخست وزیر و رئیس جمهور عمده ترین مشکله ذهنى نمایندگان مجلس قانونگذارى بود. برداشت آنان از آیات و احادیث آن بودکه هر گونه امتیاز و به عبارتى تفاوت در مراحل دادرسى با تساوى افراد در برابر قانون منافات دارد. این بحث که دامنه اى گسترده هم دارد مى تواند از موضوعات مهم وجدى (فقه) باشد. آیا تساوى افراد در برابر قانون به معناى نفى تفاوت در مراحل دادرسى خواهد بود؟ و آیا قوانین (قانون اساسى یا عادى) مى تواند در مراحل دادرسى تفاوتهایى بگذارد و برحسب مقام و شأن شیوه دادرسى رامتفاوت کند؟ یا خیر قانونگذاران به هیچ وجه حق ندارند که از تساوى افراد دربرابر قانون و مراحل دادرسى عدول کنند و امتیاز یا تفاوتى بین اقشار جامعه بگذارند؟ این پرسشها بخشى از سؤالاتى است که (فقه معاصر) با آن مواجه است.
ادامه دارد.