اسلام و سکوت قانون

نیاز انسانها و جامعه هاى انسانى به قانون جاى بحث ندارد و همگان با هر اندیشه و سلیقه اى این مطلب را پذیرفته اند.

پیداست که سامان مند کردن پیوند هاى اجتماعى داورى بین مردم گرداندن چرخهاى اقتصاد سیاست گذاریهاى خارجى و داخلى ارتباط با دولتها و شهروندان سروسامان دادن به زندگى مردمان برخورد با پدیده هاى اجتماعى و سیاسى جنگ و صلح و… نیازبه قانونهاى روشن و چهارچوب دار دارد.

حرکت جامعه در هر کجا با نبود قانون روبه رو شود براى شهروندان و افراد جامعه و سیستم اداره کننده جامعه دشواریهایى را به وجود مى آورد و جامعه را از کمال باز مى دارد.

در داوریها در رسیدگى به نزاعها و درگیریها آشفتگى و از هم گسیختگى رخ خواهد نمود و صاحبان حق به حق دست نخواهند یافت و بزرگ ترین و محورى ترین اهرم جامعه از هم مى گسلد.

در اقتصاد جامعه دچار رکود و ایستایى و هرج و مرج مى شود و از شکوفایى اقتصادى و چیرگى بر فقر و فاقه باز مى ماند.

در اداره جامعه با نبود و یا کمبود قانون اداره کنندگان ره به جایى نمى برند و بسیار پیش مى آید که چرخهاى جامعه کُند و یا از حرکت باز مى ماند.

در سیاست پیوندهاى جهانى نبود و یا کمبود قانون حکومت گران را در سر در گمى فرو مى برد و سیاست خارجى را بد منظر جلوه گر مى کند و این پیامدهاى ناگوارى را براى جامعه در پى دارد.

با توجّه به این پیامدهاست که ملتها به چاره جویى برخاسته اند و راه حلهایى را نیز در موارد نبود قانون ارائه داده اند.

کشورهایى که بر پایه تفکّر لائیک حکومتهاى خود را پایه گذارى کرده اند به روشنى از نبود قانون و راه حلّ آن سخن گفته اند.

اینان بر این باورند که در سه مورد زیر باید به روح و مفاد قانون و یا عرف و عادت مسلّم رجوع کرد.1

الف . در جایى که قانون نارسا باشد و داراى کاستى و ابهام.

ب . ناسازگارى قانون.

ج . نبود قانون.

در این نوشتار سخن در این است که آیا در سیستم قانونگذارى اسلام نبود قانون وجود دارد یا خیر؟

بر فرض نبود قانون پرسشهاى زیر طرح مى شوند:

فلسفه این که اسلام حکمِ همه مسائل و رخدادها را بیان نکرده چیست؟ آیا این کاستى شریعت اسلام به شمار نمى آید؟

براى پرکردن این خلأها چه باید کرد؟

عمل بر اساس روح دین و شریعت و همچنین عرف و عادت مسلّم تا چه اندازه در اسلام در خور پذیرش است؟

نقش حاکمِ اسلامى در این موضوع تا چه اندازه است؟

آیا عوامل دیگرى همانند: مردم عقل و… در این عرصه مى توانند کارساز باشند؟

پیش از پاسخ به پرسشهاى یاد شده یادآورى چند نکته مفید و مناسب مى نماید:

1 . بحث از بود و نبودِ خلأ قانون در مکتب اسلام اهمیّت ویژه اى دارد; زیرا غرض ورزان و شبهه افکنان با استناد به نیازها و دشواریها و پیچیدگیهاى روز افزون در زندگى بشر این اندیشه نادرست را پرورانده اند که پاسخ به خلأها و نیازمندیهاى رو به گسترش جامعه هاى انسانى با توجه به آموزه ها و احکام ثابت اسلام ناممکن است.

در پرتو این گونه بحثهاست که مى توان توان مندى مکتب اسلام را در جامعه هاى کنونى ثابت کرد و به شبهه هایى که اسلام را در گشودن گرههاى بشرى ناتوان معرّفى مى کند پاسخ داد.

2 . پاسخ به پرسشهاى یاد شده کار آسانى نیست. کسانى که با مبادى اجتهاد و سیستم قانونگذارى در اسلام آشنایى درستى نداشته اند و در این باره به اظهار نظر پرداخته اند به لغزشهاى مهمّى گرفتار شده اند و ندانسته و ناخواسته فراگیرى وجاودانگى اسلام را زیر سؤال برده اند.

بنابراین نباید کسانى که با مبانى اسلام آشنایى درستى ندارند در این عرصه وارد شوند.

افزون براین فقیهان و فرهیختگان نیز باید با کمال حساسیت و دقّتهاى لازم و با توجّه به تمامى زوایا به بحث و بررسى در این موضوع بپردازند.

3 . در فقه و حقوق اسلامى درباره بود و نبود خلأ قانون دیدگاه روشنى همانند آنچه از مکتب لائیک نقل کردیم وجود ندارد; از این روى آراء فقیهان و حقوقدانان اسلامى در این باره یکسان نیست.2

شمارى از فقیهان به کلّى خلأ قانون را نفى کرده و اعلام داشته اند:

اسلام براى همه نیازهاى فردى و اجتماعى انسان در ابعاد گوناگون: عبادى سیاسى اجتماعى اقتصادى و فرهنگى حکم و قانون دارد. در اسلام حکم همه گزاره ها و رخدادها حتّى دیه و (ارش) خدشه اى که بر بدن انسان وارد گردد بیان شده است.

در برابر این گروه شمارى بر این باورند: در حقوق اسلامى نیز همانند هر سیستم حقوقى دیگر خلأ قانون وجود دارد و براى حلّ آن نیز راههایى را ارائه کرده اند.

پیشینه موضوع

این بحث در گذشته دور در دوره غیبت و حتى پیش از آن با عنوان (مالانصّ فیه) مطرح بوده است. بسیارى از عالمان اهل سنّت مسائل اسلامى و احکام شرعى را به دو دسته: منصوص و غیر منصوص تقسیم مى کردند. مسائلى را که در کتاب و سنّت به گونه اى عامّ و یا خاصّ طرح شده در بخش نخست جاى مى دادند و مسائلى را که از آن یاد نشده بود در غیر منصوص.

سبب این تقسیم چه بود؟ سبب این بود که اهل سنّت به جهت نپذیرفتن احادیث اهل بیت(ع) به عنوان ادامه سنّت پیامبر(ص) در تنگنا قرار گرفتند; چرا که قرآن بیش تر به مسائل اعتقادى و کلیات مسائل فرعى پرداخته و بیان جزئیات آن را به مصداق آیه شریفه: (ما اتاکم الرسول فخذوه و ما نهاکم عنه فانتهوا)3 بر عهده سنّت گذاشته است. ازسوى دیگر احادیث پیامبر(ص) نیز در همه موارد نیاز در دسترس نبود. گاه در نقل روایات اختلافهایى به وجود مى آمد بویژه که شمارى از خلفا به انگیزه هایى از نوشتن و گاه نقل حدیث باز مى داشتند. بدین ترتیب خلأ قانون روز به روزگسترش مى یافت و بیش از پیش کار فقیهان را در استنباط احکام دشوار مى ساخت.

در این میان شیعیان که گفتار اهل بیت را همانند گفتار پیامبر(ص) حجّت مى دانستند چنین خلأیى را

احساس نمى کردند تنها مشکل آنها فشارهاى سیاسى قدرتهاى حاکم در منزوى ساختن امامان اهل بیت(ع) و دشوارى تماس با آنان بود که آن را هم شیعیان با فداکاریهاى خود جبران مى کردند و با تماسهاى آشکار و نهانى که با امامان(ع) مى گرفتند نیازهاى شرعى خود را بر مى آوردند. در دوره غیبت نیز روایات و قواعد کلّى رسیده از امامان(ع) چراغ راه عالمان شیعه براى استنباط احکام و پاسخ به نیازهاى گوناگونِ شیعیان قرار مى گیرد. اما عالمان اهل سنّت چون همانند شیعیان به امامان(ع) نمى نگریستند 4 براى پر کردن این خلأ و پاسخ به نیازهاى گوناگون فقهى جامعه و حکومت در صدد یافتن منبع و یا منابع دیگرى براى فقه و حقوق اسلامى برآمدند تا بتوانند این خلأها را پر کنند. بدین گونه بود که مسائل اسلامى به دو بخش منصوص و غیرمنصوص تقسیم شد و در غیر منصوص قیاس5 استحسان6 استصلاح7 و…8 به عنوان عناصر فقهى جدید مطرح شدند. به گفتار گروهى از معتقدان این دیدگاه و دلیلهاى آن در همین مقاله اشاره خواهیم کرد.

دیدگاهها بى گمان شناخت دیدگاههایى که در این زمینه وجود دارد از اهمیّت زیادى برخوردارند; زیرا بدون آگاهى کامل از آنها نمى توانیم از نگارشها و پژوهشها که هواخواهان هر گروه نوشته اند به درستى بهره ببریم و در نتیجه بخش مهمّى از فقه و حقوق اسلامى براى ما ناشناخته خواهد ماند. افزون بر این با شناخت این دیدگاهها و نقد و بررسى آنهاست که به دیدگاه مورد پذیرش خود نیز دست خواهیم یافت. بر این اساس پیش از پرداختن به اصل بحث دیدگاههاى مهمى که در این باره وجود دارد از نظر مى گذرانیم:

1 . موافقان سکوت قانون: یادآور شدیم: بسیارى از عالمان اهل سنّت مسائل اسلامى را به دو دسته منصوص و غیر منصوص تقسیم مى کنند و غیرمنصوص را از موارد خلأ قانونى شمرده و نوشته اند:

(لایخفى انّ نصوص الکتاب والسّنه محدودة متناهیه والحوادث الواقعه والمتوقعه غیر متناهیه فلاسبیل الى اعطاء الحوادث والمعاملات الجدیده منازلها و احکامها فى فقه الشریعه إلاّ طریق الاجتهاد بالرأى الّذى رأسه القیاس.)9

نصوص کتاب و سنّت پایان پذیر است. رویدادهاى زندگانى انسانها و یا رویدادهایى که احتمال بروز آنها مى رود پایان ناپذیرند. بنابراین براى این که همه رویدادها و دادوستدهاى نوپیدا در جایگاه خود قرار گیرند و احکام خود را در فقه اسلامى بیابند راهى جز اجتهاد به رأى که در رأس آن قیاس است نخواهد بود.

سرخسى دردو کتاب (اصول الفقه) و (مبسوط)10 شهرستانى در (ملل و نحل)11 همین مطلب را آورده اند.

عبارت بالا در حقیقت یک دلیل عقلى است به این بیان:

رویدادها پایانى ندارند; امّا نصوص پایان دارند و محدود هستند و براى هر رویدادى سخن روشنى از شارع وجود ندارد. بنابراین باید قیاس و مانند آن که راههایى هستند براى پر کردن (غیرمنصوص) حجّت باشند.

عالمان اهل سنّت براى جبران (مالانصّ فیه) به اجتهاد به معنى خاصّ آن: قیاس استحسان مصالح مرسله و سدّ ذرایع روى آوردند12 و به روشنى اعلام داشتند که حیات فقه اسلامى و گسترش و در بر گیرى آن وامدار همین اجتهاد به رأى است. بنابراین اگر فقیه حق قانونگذارى در منطقه غیرمنصوص را نداشته باشد فقه حرکت و پویایى خود را از دست خواهد داد.

(انّ هناک جماعة من فقهاء بعض المذاهب لم یقبلوا طریقة القیاس فسمّوا الظّاهریه و لم یکن لمذهبهم هذا حیاة و وزن لمخالفته ضرورات الحیاة التشریعیه بل القیاس هو سرّ سعة الفقه الاسلامى الشامله لما کان و ما یکون من الحوادث.)13

گروهى از فقهاى بعضى از مذاهب که (قیاس) را نپذیرفته اند ظاهریه نامیده مى شوند براى مذهب آنان حیات و ارزشى نیست; زیرا آنان با ضرورتهاى حیاتى تشریع سر ناسازگارى دارند. قیاس رمز گسترش فقه اسلامى و در برگیرنده رویدادهاى گذشته و آینده است.

پس از بحث یاد شده در میان اهل سنّت این پرسش مطرح است که در این گونه موارد (غیر منصوص) حکم الهى ثابتى وجود دارد؟ یا خالى از حکم است و آنچه را فقیه به عنوان حکم اعلام مى کند در حقّ او و پیروانش امضا مى شود.

بسیارى از آنان دیدگاه دوّم را پذیرفته اند و این همان چیزى است که به عنوان (تصویب) از آن یاد مى شود.

غزالى در این باره مى نویسد:

(در جاهایى که فقیه تلاش مى کند و حکم مسائل غیرمنصوص در شرع را از راه قیاس و اجتهاد به رأى به دست مى آورد حکم معیّنى در واقع وجود ندارد; زیرا حکم خطابى است که از راه نقل شنیده شده باشد و یا دلیل قطعى بر آن دلالت کند و چون در این جا خطاب و نطقى در کار نیست حکمى وجود ندارد مگر آنچه را که گمان بیش تر فقیه بر آن است.)14

2 . مخالفان سکوت قانون: در برابر دیدگاه سکوت قانون و روا بودن قیاس همه عالمان شیعى و از اهل سنّت سلفیّه و ظاهریه قراردارند.15 این گروه به روشنى اعلام داشته اند: چیزى به عنوان: (مالا نصّ فیه) وجود ندارد بلکه براى همه امور مورد نیاز انسانها در همه شؤون زندگانى حکم الهى تشریع شده است.

شیخ مفید(ره) مى نویسد:

(انّ الاجتهاد والقیاس فى الحوادث لایسوغان للمجتهد و لاللقائس وانّ کلّ حادثة ترد فعلیها نصٌّ من الصادقین علیهم السلام یحکم به فیها ولایتعدى الى غیرها بذلک جاءت الاخبار الصحیحه و الآثار الواضحه عنهم صلوات اللّه علیهم وهذا مذهب الامامیه خاصه و یخالف فیه جمهور المتکلمین و فقهاء الامصار.)16

اجتهاد به راى و قیاس در رویدادها براى مجتهد و قیاس کننده روا نیست. هر رخدادى که پیش بیاید نصّى از امامان معصوم(ع) درباره آن وجود دارد. در حکم هر پدیده اى باید به آن نصّ توجه داشته باشیم و حکم آن را به غیر آن ندهیم. اخبار صحیح و آثار روشن امامان معصوم(ع) بر این مسأله دلالت دارند. این دیدگاه ویژه شیعه امامیه است که جمهور متکلمان و فقهاى شهرهاى بزرگ با آن مخالفت کرده اند.

ظاهر سخن بالا این است که در همه بابهاى فقهى نصّ وجود دارد و نیازى به قیاس نیست. البتّه شیخ مفید در جاى دیگر وقتى با این پرسش روبه رو مى شود: که اگر در دوره غیبت شیعه با وضعى رو به رو شود که در قرآن و حدیث دستور روشن ویژه اى براى آن نباشد تکلیف او چیست؟

وى در پاسخ مى گوید: عقل باید در این گونه جاها داورى نماید.17

گروهى از معاصران با ردّ دیدگاه اهل سنّت و با اشاره به گفتار گروهى از دیگر معاصران سکوت قانونى را به کلّى ردّ کرده و این دیدگاه را به همه فقهاى شیعه نسبت داده اند:

(فقهاى شیعه بر این باورند: هیچ حادثه اى پیش نمى آید مگر این که در شریعت درباره آن نصّى وجود دارد و هیچ امرى خالى از حکم شرعى نیست. دین اصول و فروع آن کامل است و جایى براى قانونگذارى باقى نمانده است. بنابراین فراغ قانون درمکتب اهل بیت(ع) وجود ندارد; زیرا هر آن چه امت اسلامى تا روز قیامت در زندگى فردى و اجتماعى امور دنیوى و اخروى به آن نیاز داشته باشد حکم آن بیان شده است. پس خلأ قانونى و فراغ قانونى نداریم. در نتیجه فقیه و یا غیر فقیه حق قانونگذارى ندارند.)18

عالمان اخبارى شیعه نیز خلأ قانونى را نپذیرفته اند و به روشنى گفته اند: هر چه امت اسلامى تا روز قیامت بدان نیاز داشته باشد درباره آن از سوى خداوند متعال حکمى آمده و حتى شمارى از آنان ادّعا کرده اند: این مطلب از ضروریّات مذهب امامیه است و خلاء قانون در میان ما درخور تصوّر نیست.19

در میان اهل سنّت ظاهریه و سلفیه خلأ قانون و درنتیجه قیاس و… را نپذیرفته اند.20

ابن قیّم مى نویسد:

(النّصوص محیطة بالاحکام ولم یحلنا اللّه ولا رسوله على رأى و قیاس.)21

نصوص و قانونهاى شرع همه احکام و مسائل زندگى را در بر مى گیرند خدا و رسول او اجازه رأى و قیاس را به کسى نداده اند.

اینان بر این باورند: سکوت قانون با بسیارى از آیات و روایات ناسازگارى دارد.

آیات قرآنى از جامع بودن22 و کمال دین23 پیش بینى همه نیازها24 و مصالح سخن گفته اند. در تفسیر آیه شریفه: (الیوم اکملت لکم دینکم…)25 از امام رضا(ع) نقل شده که مى فرماید:

(ما ترک شیئاً یحتاج الیه الامّه إلاّ بیّنه فمن زعم انّ اللّه عزوجلّ لم یکمل دینه فقد ردّ کتاب اللّه ومن ردّ کتاب اللّه فهو کافر.)26

خداوند آن چه را امت بدان نیاز داشته بیان کرده است. آن کس که مى پندارد خداوند دین را کامل نکرده کتاب خدا را ردّ کرده و کسى که کتاب خدا را ردّ کند کافر است.

در آیاتى به روشنى تاکید شده هرحکمى را بشر تا روز قیامت بدان نیاز داشته در شریعت مقدس اسلام آمده است. ثقة الاسلام کلینى در کافى بابى را ویژه این مسأله کرده است:27

على(ع) به هنگام نکوهش از کسانى که با رأى و قیاس احکامى را به شریعت اسلام بسته اند مى فرماید:

(ام انزل اللّه سبحانه دیناً ناقصا فاستعان بهم على اتمامه ام کانوا شرکاء له فلهم ان یقولوا و علیه ان یرضى ام انزل اللّه سبحانه دیناً تامّاً فقصّر الرسول عن تبلیغه و ادائه؟ واللّه سبحانه یقول: (ما فرطّنا فى الکتاب من شى)28 و قال29: (و فیه تبیان کلّ شى.)30

آیاخداى دین ناتمامى را فرو فرستاده و از آنان براى کامل کردن آن یارى خواسته است یا اینان شریکان خدایند که حقّ دارند سخن بگویند [قانون وضع کنند] و بر خدا لازم است سخن آنان را بپذیرد و به آن رضایت دهد و یا این که خداوند دین کاملى را فرستاده ولى پیامبر(ص) در رساندن آن به مردم کوتاهى کرده است….

بنابراین خلأ قانون به این معنى که نصوص و راهنماییهاى شریعت نیاز امّت اسلامى را بر نمى آورد و ما باید عناصر دیگرى را براى برآوردنِ نیازهاى فقهى جامعه اسلامى به کاربندیم درست نیست و همه عالمان شیعه با این دیدگاه مخالف هستند.

دیدگاه سوّم

گروهى از متکفران شیعى دیدگاه سوّمى را دراین مسأله ارائه داده اند. به این بیان: سکوت و فراغ قانونى را در پاره اى از بابهاى فقه (البته نه به آن معنایى که اهل سنّت باور دارند) پذیرفته اند. از جمله: علامّه نائینى درکتابى که براى روشنگرى مبانى فقهى نظام سیاسى اسلام و هماهنگى آن با مشروطیت نگاشته است مى نویسد:

(بدان که مجموع وظایف راجعه به نظم و حفظ مملکت و سیاست امور امت خواه دستورات اوّلیه متکفله اصل دستورالعمل هاى راجعه به وظائف نوعیه باشد یا ثانویه متضمنه مجازات برمخالفت دستورات اوّلیه على کلّ تقدیر خارج از دو قسم نخواهد بود; چه بالضروره یا منصوصاتى است که وظیفه عملیه آن بالخصوص معیّن و حکمش در شریعت مطهره مضبوط است و یا غیر منصوصى است که وظیفه عملیه آن به واسطه عدم اندراج در تحت ضابط خاصّ و میزان مخصوص غیرمعیّن و به نظر و ترجیح ولى نوعى موکول است و واضح است که همچنان که قسم اوّل نه به اختلاف امصار و اعصار قابل تغییر و اختلاف و نه جز تعبّد به منصوص شرعى الى یوم القیامه وظیفه و رفتارى در آن متصور تواند بود همین طور قسم ثانى هم تابع مصالح و مقتضیات اعصار و امصار و به اختلاف آن قابل اختلاف و تغییر است چنانچه با حضور و بسط ید ولى منصوب الهى عز اسمه حتى در سایر اقطار هم به نظر و ترجیحات منصوبین از جانب حضرتش صلوات اللّه علیه موکول است. درعصر غیبت هم به نظر و ترجیحات نوّاب عام یا کسى که دراقامه وظائف مذکوره عن له ولایة الاذن مأذون باشد موکول خواهد شد.)31

علامه نائینى در سخن یاد شده به چند موضوع مهمّ و اساسى اشاره مى کنند از جمله:

الف . امور سیاسى بر دو گونه است: منصوص و غیر منصوص.

ب . نصّ دارها احکام ثابت اسلام هستند که تا روز قیامت از اعتبار و ارزش برخوردار خواهند بود و به دگرگونى زمانها و مکانها دگرگونى نمى پذیرند.

ج . غیر نصّ دارها احکام دگرگونى پذیر اسلام هستند که به اختلاف مصالح و نیازهاى زمان و مکان دگرگون مى شوند.

د . در دوره حضور بازشناخت

مصلحت و قانونگذارى در غیر نصّ دارها را امامان معصوم(ع) و یا نمایندگان ایشان بر عهده مى گیرند.

هـ. در دوره غیبت نایبان عامّ و یا نمایندگان خاصّ ایشان در این امر دخالت مى کنند و این وظیفه را به انجام مى رسانند.

و . در شرایط موجود قانونگذارى به وسیله نمایندگان مردم را با نظارت نایبان عامّ روا مى داند.32

شهید صدر خلأ قانون را در مسائل سیاسى و اجتماعى اسلام پذیرفته و از آن به (منطقه فراغ) یاد کرده است.33

شهید صدر بسان نائینى احکام اسلامى را به دو قسم: دگرگونى پذیر و دگرگونى ناپذیر تقسیم مى کند. در قانونگذارى در بخش دگرگونى پذیر و یا منطقه فراغ از آن بزرگوار دو دیدگاه نقل شده است: در (اقتصادنا) قلمرو خالى از حکم را از اختیارهاى حاکم اسلامى مى داند که حاکم اسلامى وظیفه دارد بر اساس مصالح و نیازهاى زمان و هدفهاى شریعت در آن قلمرو قانونگذارى کند.34

در (الاسلام یقود الحیاة) براى امّت اسلامى و یا نمایندگان آنان در این باره نقش اساسى باور دارد.35

آقایان: سید محمود هاشمى و سیدکاظم حائرى نیز دیدگاه استاد خود شهید صدر را پذیرفته اند.

آقاى سید کاظم حائرى مى نویسد:

(اسلام آنچه را به صلاح بشریت است به دو بخش تقسیم کرده است:

الف. بخش ثابت: این بخش شامل مقررات و قانونهاى ثابت و تغییر ناپذیر شریعت الهى است که (ولیّ امر) نیز حقّ مخالفت با آن را ندارد.

ب . بخش متغیر: شامل قانونهایى است که متناسب با شرایط زمانى و مکانى گوناگون تغییر مى کنند. اسلام این بخش را در اختیار ولیّ امر قرار داده تا با در نظر گرفتن مصالح جامعه و در چارچوب مباحات آن را تغییر دهد و هماهنگ با شرایط و مقتضیات روز عمل کند.)36

آقاى سید محمود هاشمى قلمرو گسترده ترى را براى اختیارهاى حاکم در قانوگذارى با ور دارد که در بحث (شیوه ها) بدان اشاره خواهیم کرد.37

علامه طباطبایى و استاد شهید مرتضى مطهرّى نیز همین دیدگاه را پذیرفته اند.

علامه طباطبایى احکام اسلامى را به دو بخش دگرگونى پذیر و دگرگونى ناپذیر تقسیم مى کند.

احکام دگرگونى ناپذیر را قانونهایى مى داند که به اقتضاى نیازمندیهاى طبیعتِ یکنواخت و ثابت انسان وضع شده اند.

وى بر این باور است که اسلام این بخش از احکام را که براساس آفرینش انسان و ویژگیهاى او استوار است دین و شریعت نام گذارده است.

احکام دگرگون شونده احکام و مقرراتى هستند که جنبه موقتى و محلّى داشته باشند و با اختلاف شیوه زندگى اختلاف پیدا بکنند این بخش با پیشرفت تدریجى مدنیّت و دگرگونى چهره جامعه ها و از بین رفتن روشهاى تازه و کهنه درخور دگرگونیند و براساسِ مصالح گوناگون در زمانها و مکانها اختلاف پیدا مى کنند. این احکام به عنوان آثار ولایت عامّه بسته به نظر پیامبر اسلام(ص) و امامان معصوم(ع) و نمایندگان ایشان است که در پرتو احکام ثابت و براساس مصلحت به وضع قانون و اجراى آن مى پردازند.

از این گونه احکام به نام اختیارهاى حاکم اسلامى یاد مى شود. با توجه به همین اصل است که اسلام به نیازهاى گوناگون مردم در هر دوره اى و در هر منطقه و مکان پاسخ مى دهد.38

استاد شهید مرتضى مطهرى در پاسخ به این پرسش که آیا به جز خدا دیگرى حقّ قانونگذارى دارد یا نه؟ قانونگذارى را به دو گونه تصویر کرده است:

1 . قانونگذارى دربرابر قانونهاى الهى. بى گمان فقیه و یا هرکس دیگر چنین حقّى را ندارد.

2 . قانونگذارى در برخى از امور جزئى. این گونه قانونگذارى با اجازه خدا هیچ اشکالى ندارد.39

یادآورى:چون بسیارى از فقیهان و عالمان شیعه به هنگام بحث از خلأهاى قانونى از اختیارهاى حاکم اسلامى سخن گفته اند شمارى اختیارهاى حاکم اسلامى را با (منطقه فراغ) یکى پنداشته اند با این که چنین نیست; زیرا نه حوزه اختیارهاى حاکم اسلامى ویژه پرکردن (منطقه فراغ) است و نه (منطقه فراغ) تنها با اختیارهاى حاکم اسلامى پر مى گردد. در این باره در گفتار آینده شرح بیش ترى خواهیم داد.

تفاوت این دیدگاه با دیدگاه اهل سنّت

این گروه از عالمان شیعه هر چند از سکوتِ قانون و غیر منصوص در منطقه اى ویژه همانند اهل سنّت سخن گفته اند ولى میان این دو دیدگاه دو فرق مهمّ و اساسى وجود دارد:

الف . عالمان شیعه اصل شایستگى قیاس استحسان و … را براى ثابت کردن حکمِ شرعى نمى پذیرند; چرا که قیاس و استحسانى که نزد اهل سنّت معمول است بر بیش از گمان دلالت ندارد و سرانجام به فهم و استنباط شخصى خود فقیه باز مى گردد و در بسیارى از جاها مستند به نصّ شرعى نیست و گاه بهِ شمار مجتهدان آراى گوناگونى را به وجود خواهد آورد.40

ب . اهل سنّت تنها از ترک تشریع و نصّ سخن به میان آورده و راههاى خود ساخته اى را نیز براى پر کردن آن خلأها ارائه داده بودند. این همان گونه که از روایات بر مى آمد بر ناتمام بودن اسلام دلالت دارد. ولى عالمان شیعه به نبود نصّ و تدارک آن از سوى خود شارع باور داشتند; یعنى اگر شارع از سویى به ترک حکم در منطقه اى دست زده از سوى دیگر آن را به گونه اى تدارک کرده است.

شارع مقدس این ترک و تدارک را براى هماهنگ پذیر ساختن نظام قانونگذارى خود با هر شرایط و محیطى انجام داده است; از این روى این دیدگاه بر کمال و جامع بودنِ مکتب اسلام دلالت دارد.

شمارى از کسانى که در سالهاى اخیر به پژوهشهاى حقوقى دست زده اند نه تنها سکوت قانون را پذیرفته اند41 که مواردى را نیز به عنوان سکوتِ قانون یادآور شده اند از جمله:

1 . جایى که به هیچ روى آیه یا حدیثى وجود نداشته باشد. از باب نمونه: در اسلام راجع به تعریف تعهد عرف و عادت بیع و اجاره سخن روشنى نداریم.

2 . احکام امضایى در اسلام چون در حقوق اسلام شریعت در نصّ معیّنى نگفته که عقود و ایقاعات عرف و… را امضا کرده است بلکه این امضا از جاهاى گوناگونى که درباره عقود سخن گفته استنباط مى شود و این استنباط امکان دارد در نزد همگان پذیرفته شده نباشد. بنابراین احکام امضایى جزو موارد سکوت قانون است.

3 . مواردى که به عرف و عادت استناد گردد.

4 . قلمرو هر نصّى که دربردارنده قاعده حقوقى بسیار کلّى باشد و بدون رجوع به عرف و عادت نتوان از آن نصّ استفاده کرد.

5. جاهایى که به بدیهیات عقلى استناد مى شود.

6 . مواردى که به قاعده عدل و انصاف استناد مى شود.

7 . جاهایى که به عنوان (قاعده اضطرار) آیینهاى تازه اى پذیرفته شده است مانند: ضمان عهده مبیع و ثمن که نصّ خاص ندارد و فقهاى شیعه و سنّى بر این باورند که این ضمان مورد نیاز مردم است.42

آیا امور یاد شده را مى توان جزو موارد سکوت قانون به شمار آورد یا نه؟ در گفتارهاى آینده به تجزیه و تحلیل آن خواهیم پرداخت.

نقد و بررسى

پیش از آن که به نقد و بررسى دیدگاهها بپردازیم اشاره اى به مفهوم (سکوتِ قانون) مفید و مناسب بلکه

ضرورى مى نماید; زیرا برداشت اهل سنّت از (سکوت قانون) با برداشت گروهى از عالمان شیعى که فراغ قانون را در بخشى از فقه پذیرفته اند یکسان نیست; ازاین روى با این که همین عالمان با اهل سنّت در مسأله (ما لانصّ فیه) مخالفت کرده اند سکوت قانونى و نبود نص را در پاره اى از بابهاى فقهى پذیرفته اند.

آیا سکوت قانونى به این معناست که حکم مسأله اى در شرع نه کلّى و نه جزیى بیان نشده باشد و حتّى هیچ راهنمایى نیز از سوى شریعت براى به دست آوردن حکم آن مسأله نشده باشد چنان که اهل سنّت مى گفتند و یا بدین معناست که خداوند حکم بسیارى از رخدادها و مسائل را به گونه اى کلّى یا جزیى بیان کرده است ولى حکم پاره اى از آنها را به انگیزه اى به عقل عرف و حاکم اسلامى واگذاشته است.

عالمان شیعه به گونه نخست از سکوت قانون باور ندارند. دلیل ها و شاهدهائى که براى ردّ خلأ قانون آورده اند که پیش از این پاره اى از آنها را آوردیم به این گونه از خلأ قانون اشاره دارند.

عالمان شیعه با توجه به این که سخنان امامان(ع) را همانند گفتار پیامبر اکرم(ص) حجّت مى دانستند گرفتار خلأ قانون به این معنى نشدند.

امامان(ع) با این شیوه از فقاهت به شدّت برخورد کردند و بحثها و مناظره هایى را نیز با هواخواهان این دیدگاه داشته اند که درکتابهاى تاریخى و حدیثى ثبت شده است.43

فقهاى بزرگوار شیعه به پیروى از امامان(ع) از آغاز پرچمدار مبارزه با به کار بستن قیاس و… در استنباط احکام الهى بوده اند و روایات و گفت وگوهاى بسیارى را در این باب از آن بزرگواران نقل کرده اند.44

مبارزه امامان(ع) و عالمان شیعى با این گونه استنباط چنان است که بى اعتبارى قیاس و حجّت نبودن آن از ضروریات فقه شیعه به شمار مى رود.

امّا عالمان اصولى شیعه هر چند به ظاهر در برابر یکدیگر قرارگرفته اند شمارى خلأ قانون را به

کلّى انکار کرده اند45 و شمارى آن را پذیرفته اند46 ولى فرق دیدگاه آنان بنیادى نیست; زیرا اگر مقصود کسانى که منکر سکوت قانونى هستند معناى نخست باشد درست است. هیچ موضوع و رویدادى پیش نمى آید که به گونه اى کلّى یا جزیى شریعت اسلامى نسبت به آن بى نظر باشد. دراین مسأله اختلافى نیست. حتّى علامه نائینى شهید صدر امام خمینى و علامه طباطبایى و دیگران که به فراغ قانون باور دارند آن را پذیرفته اند.

امام خمینى(ره) در این باره مى نویسد:

(اسلام تمام جهاتى که انسان به آن احتیاج دارد برایش احکام دارد…)47

در جاى دیگر آن بزرگوار این دیدگاه را شرح داده است.48

علامه طباطبایى مى نویسد:

(اسلام دینى است که به همه زوایاى زندگى انسانى توجه داشته و هیچ امرى از امور زندگانى را فروگذار نکرده است کوچک و بزرگ آسان و دشوار…)49

از سوى دیگر پاره اى از مواردى را که موافقان سکوت قانونى منطقة فراغ مى نامند منکرانِ سکوت قانونى از آن به اختیار حاکم اسلامى در قانونگذارى یاد کرده اند; از این روى با این که آقاى محمد مؤمن به روشنى (منطقه فراغ) را ردّ کرده است 50 ولى قانونگذارى ولیّ فقیه را در محدوده اى ویژه پذیرفته است:

(چون سرپرستى و اداره امور کشور و پاس داشتن مصلحتها بر عهده ولیّ امر است رعایت مصالح امّت و حفظ بهتر حقوقِ افراد گاهى ایجاب مى کند که اداره امورکشور با جعل قانونهایى صورت گیرد که احیانا در محدوده حقوق آحاد ملّت تضییقاتى ایجاد مى کند و آنان را از اعمال خویش باز مى دارد)51

بنابراین اختلاف میان عالمان شیعه در این مورد لفظى است. آنان مى گویند (منطقه فراغ) و یا قلمرو ترخیص و یا سکوت قانون و اینان مى گویند: اختیارهاى حاکم در قانونگذارى پس

آنان تنها در نام گذارى با هم اختلاف دارند.

بنابراین اگر عالمان شیعه از فراغ قانونى و یا غیر منصوص سخن گفته اند به معناى دوّم نظر داشته اند. آنان بر این باورند: همان گونه که خداوند حکم بسیارى از رخدادها را بیان کرده حکم پاره اى دیگر را بویژه در مسائل سیاسى و اجتماعى به حاکم اسلامى یا عقل و… واگذاشته و حکم حاکم اسلامى و یا عقل را حکم خود قرارداده است. بنابراین در حقیقت این موارد نیز خالى از حکم الهى نیستند امّا حکم الهى همان حکمى است که عقل و یا حاکم اسلامى براساس مصلحت و شرایط و معیارها آن را بیان مى دارند.

این معنى از سکوت قانون با هیچ یک از دلیلهایى که در گذشته عالمان شیعى براى ردّ دیدگاه فراغ قانون آورده بودند ناسازگارى ندارند.

آیات و روایاتى که دلالت داشت خداوند متعال حکم همه چیز حتّى ارش خدش را بیان کرده است با این معنى از فراغ قانونى هیچ گونه ناسازگارى ندارد.

زیرا حجت بودن عقل و همچنین حکم حاکم و… در پاره اى از جاها درواقع به جاى بیان حکم آن موارد از سوى خداوند است.

همچنین روایاتى که دلالت دارد حلال و حرام خداوند تا قیامت جاویدند با این معنى ناسازگار نیست چرا که قانونگذارى به وسیله عقل یا حاکم به همان معنایى که آوردیم از احکامِ گذارده شده شارع است و تا روز قیامت ماندگار. با توجه به آنچه آوردیم روشن شد که معناى سکوت قانونى و یا منطقه فراغ این نیست که خداوندنسبت به پاره اى از پدیده ها بى نظر و بدون حکم باشد. بلکه معناى درست آن این است که خداوند حکم همه رخدادها را بیان کرده و هیچ مسأله نوپیدا و پدیده اى را بدون حکم رها نکرده است; ولى حکم پاره اى از گزاره ها همان حکمى است که حاکم اسلامى مقرر مى کند.

از باب نمونه: اگر قوه مقننه در کشورى اصل پرداخت مالیات را تصویب کند ولى اندازه و جاهاى آن را به قوه مجریه واگذارد نمى توان گفت که قوه مقننه نسبت به اندازه و جاهاى مالیات بدون قانون است زیرا با پذیرفتن اختیار قوه مجریه که آیینهایى را وضع کند گو این که قوه مقنّنه وضع کرده است. بنابراین حکم حاکم اسلامى در (منطقه فراغ) حکم خداست و حاکم به قانونگذارى مى پردازد چون خدا به او اختیار داده است و این مسأله از قوّت سیستم قانونگذارى اسلام حکایت مى کند نه از ضعف و نبود قانون.

فلسفه فراغ قانونى ییادآور شدیم که فراغ قانونى در رخدادهاى سیاسى و اجتماعى اسلام و آن هم در بخش غیر منصوصِ آن است. شاید گفته شود که چرا اسلام همه احکام را به گونه اى دائم و ثابت براى همه عصرها و نسلها بیان نکرده است. به دیگر سخن فلسفه این که در مکتب حیات بخش اسلام بخشى از احکام به گونه ثابت وهمیشگى بیان شده اند و پاره اى به گونه اى ناپایدار و دگرگون شونده چیست؟ بى گمان خالى گذاشتن منطقه اى از حکم امرى تصادفى و یا برخاسته از اهمال و بى توجهى و یا نقص و کاستى در سیستم قانونگذارى اسلام نبوده بلکه این کار با توجّه و از سرِ حکمت انجام گرفته است. اسلام با این کار خواسته که نظام قانونگذارى خود را جاودانه سازد و آن را نظامى براى همه زمانها و مکانها قرار دهد نظامى که بر همه عصرها درخور برابرى و هماهنگى باشد.

شهید صدر در پاسخ به پرسش یاد شده مى نویسد:

(اسلام ویژه دوره و عصرى نیست بلکه همه عصرها را در برمى گیرد; از این روى مبادى قانونگذارى حیات اقتصادى خود را به صورت امرى موقّت و مقطعى بیان نمى کند تا پس از مدّتى به نظام دیگرى نیاز افتد بلکه آن را در قالبى بیان مى کند که بتواند بر همه عصرها برابر شود.

از سوى دیگر دگرگونیهاى اجتماعى و دگرسانى معیارهاى اقتصادى نظام ساکن و ثابتى را نمى پذیرد; از این روى باید قالب و شکل نظرى ضمن این که همه عصر را فرا مى گیرد دگرگونى زمانهاى گوناگون را از راه عنصر پویا درخود بازتاب دهد. در این صورت است که عنصر پویا به نظام اقتصادى قدرت و شایستگى مى بخشد تا بر همه عصرها برابر شود. راز و رمز قراردادن فراغ قانون در نظام اقتصادى و اجتماعى توانمند ساختن آن در سیر دگرگونیهایى است که در عصرهاى گوناگون روى مى دهد.)52

بنابراین فراغ قانونى در نظام اجتماعى سیاسى سبب مى گردد که اسلام در همه دوره ها درخور پیاده شدن باشد و این قوّت و قدرت را به نظام مى بخشد که همراه و همگام با دگردیسیهاى رو به رشد و توسعه زندگى انسانى حرکت کند و پاسخ گوى گرفتاریهاى روز افزون بشر باشد و ظهور نیازها و مسائل جدید نظام اجتماعى را به نظامى کهنه و فرسوده تبدیل نکند. به دیگر سخن: فراغ قانون سیستم قانونگذارى اسلام را شایسته هماهنگى با هرمحیط و شرایط کرده است. بدین معنى که با حفظ هویت و موجودیت و اصول خود براى بحرانها و دگرگونیها و نیازمندیهاى جدید راه چاره ارائه مى دهد نه این که در برابر واقعیتها رنگ ببازد و تسلیم گردد; چرا که این گونه هماهنگى پذیرى به معناى نابودى و متلاشى شدن اسلام است.

شهید صدر بر این باور بود که (منطقه فراغ) در کشف مکتب اقتصادى اسلام نقش بسزایى دارد:

(مکتب اقتصادى اسلام دو بخش دارد:

ییکى از سوى اسلام به گونه حتمى پرشده است که دگرگونى نمى پذیرد. بخش دیگر قلمرو فراغ را تشکیل مى دهد که اسلام کار پرسازى آن را به حاکم اسلامى واگذاشته است تا برابر

خواسته ها و هدفهاى همگانى اقتصاد اسلامى و نیازهاى آن در هر زمانى آن را پرسازد.)53

نقش قلمرو فراغ در سیستم سیاسى و فرهنگى و… نیز مهم و اساسى است ولى چون بحث شهید صدر(ره) در مکتب اقتصادى اسلام بوده تنها از اهمیت آن سخن گفته است.

سکوت قانون کاستى یا کمال دین

طرح منطقه فراغ از سوى شمارى از فقیهان بزرگوار این پرسش را به وجود آورده که: آیا خالى بودن قلمروى از حکم نقص شریعت اسلامى به شمار نمى آید؟

آیا این مطلب باجهانى و جاودانى بودن اسلام سازگار است؟

با توجّه به آنچه در مفهوم فراغ قانونى و فلسفه آن آمد تا اندازه اى به پرسش یاد شده پاسخ داده شد ولى براى روشن تر شدن آن نگاهى دوباره و گذرا به موضوع یادشده خواهیم انداخت.

به پرسش بالا از دو زاویه مى توان پاسخ گفت:

1 . شهید صدر براى پاسخ به این پرسش به توجیه و تبیین منطقه فراغ پرداخته و گفته است: مقصود از (فراغ قانونى) خالى بودن از هر حکمى نیست بلکه فراغ از حکم الزامى است. یعنى در این قلمرو از شارع مقدس حکم الزامى که در همه زمانها اجراى آن لازم باشد صادر نشده و آنچه آمده تنها حکم اباحه است و اگر گاهى حکمى به گونه وجوب و یا حرمت آمده همیشگى نبوده بلکه بنا به شرایط موجود در آن زمان مصلحت چنین حکمى را اقتضاء داشته است. به دیگر سخن همه رخدادهاى زندگانى انسان داراى حکمى از احکام پنج گانه: وجوب حرمت استحباب کراهت و اباحه است.

و امورى که حکم آن اباحه به معناى اعمّ است (غیر واجب و حرام) حکم ثانوى نیز مى تواند داشته باشد. با این بیان احکام الزامى که فراغ قانونى را پر مى سازند احکام ثانوى به شمار مى آیند.

و نیز با این تصویر هیچ حادثه و واقعه اى خالى از حکم نیست تا کاستى و ناتمامى شریعت به شمار آید. بر همین اساس شهید صدر نه تنها فراغ قانون را نقص و عیب نمى داند که آن را امتیاز و کمالى براى شریعت اسلامى دانسته و مى نویسد:

(قلمرو فراغ بر کاستى در سیستم قانونگذارى اسلام و یا بر این که پاره اى رویدادها از سوى شریعت بیهوده گذاشته شده دلالت ندارد. قلمرو فراغ فراگیرى و توانایى شریعت را درهمگامى با عصرهاى گوناگون بیان مى کند. شریعت اسلامى قلمرو فراغ را به گونه اى رها نکرده که کاستى و ناتمامى شریعت به شمار آید بلکه با بیان اصل حکم هر رخدادى احکام آن را روشن ساخته است. البته با دادن اختیار و شایستگى به حاکم اسلامى که بر اساس شرایط گوناگون حکم شرعى ثانوى به آن بدهد. از باب نمونه آباد کردن زمین از نظر شرعى از نظر حکم اولى کارى است مباح ولى حاکم اسلامى مجاز است برابر نیاز زمان مردم را از آن باز دارد.)54

2 . و یا مى توان گفت: خداوند حکم بسیارى از رخدادها و پدیده ها را به گونه اى کلّى و یا جزئى بیان کرده و حکم پاره اى دیگر را بویژه در مسائل سیاسى به حاکم اسلامى واگذاشته و اعلام کرده: حکم او حکم من است.

بنابراین در حقیقت حکم این گونه موارد را نیز خداى متعال بیان داشته است. حکم او در این گونه جاها همان حکمى است که حاکم اسلامى براساس مصالح اسلام و مردم بیان مى دارد. در این صورت حکم حاکم دیگر ثانوى نخواهدبود بلکه یکى از گونه هاى حکم و استقلال دارد ولى به اجازه خداوند در موارد و شرایط ویژه.

این تفسیر از فراغ قانون نیز با روایات یاد شده و با کمال دین ناسازگارى ندارد. بنابراین وجود (فراغ قانون) نه به معناى خالى بودن رخدادها از هر حکمى است و نه عیب و نقص شریعت اسلامى به شمار مى آید; چرا که شریعت براى نیازهاى ثابت انسان احکام ثابت در نظر گرفته است و براى نیازهاى دگرگون شونده و ناپایدار انسانى نیز احکام ناپایدار. در منطقه فراغ و احکام دگرگون شونده عامل تعیین کننده شرایط واوضاع جامعه است که در هر زمانى حکمى را ایجاب مى کند حتى شاید در دو زمان در یک جامعه و یا در دو جامعه در یک زمان حکم به طور کامل ناهمگون را اقتضا کند. به دیگر سخن فرق است بین جاودانگى اسلام و بین جاودانگى تک تک احکام و دستورهاى آن. جاودانگى شریعت اسلامى بدان معنى نیست که همه دستورهاى آن نیز پایدار و جاوید و غیردرخور دگرگونى باشد.

در اصل این دیدگاه (فراغ قانونى) که بزرگوارانى چون: شهید صدر نائینى شهید مطهرى علامه طباطبایى و… بر آن باور بودند براساس جاودانگى اسلام و شایستگى برابرى آن با شرایط گوناگون شکل گرفته است; از این روى در این دیدگاه از قانونهاى پایدار و ناپایدار در اسلام سخن به میان آمد.

در مقاله بعدى از شیوه پرکردن خلأهاى قانون و راههاى آن سخن خواهیم گفت.